LE INVARIANTI

11. Le organizzazioni in generale.

Diverse discipline si occupano dell'organizzazione, ma la nozione non è in tutte coincidente. Le scienze 'aziendali reputano preminente l'aspetto che riguarda il personale: come reclutarlo e addestrarlo, come conformare e distribuire le prestazioni lavorative , come congegnare le retribuzioni, come controllare lo svolgimento del lavoro, ecc.

La scienza dell'amministrazione reputa preminenti le funzioni: quali funzioni individuare, come distribuirle sulle diverse articolazioni dell'organismo, come collegarle fra loro, e così via.

Queste scienze annoverano oggi parecchi distinti indirizzi, ed hanno una notevole inventiva.

Nella scienza dei diritto ambedue queste concezioni sono sempre state presenti; si possono indicare, brevemente, l'organizzazione come e l'organizzazione come strutture. La seconda ha avuto sviluppi teorici assai maggiori, e ciò si spiega considerando che gli organismi (usiamo per ora un vocabolo atecnico e amorfo) aventi un'organizzazione in tanto sono giuridicamente interessanti in quanto costituiscono rapporti giuridici con altri, e occorre (almeno in. base ai principi) certezza giuridica circa i legittimati a costituire il rapporto.

Sino a qualche tempo fa le elaborazioni giuridiche si sono tenute sempre discoste da quelle delle discipline non giuridiche, per sottovalutazione di queste. Oggi la tendenza si è invertita, ed esistono statuizioni legislative che impongono di tenerne conto (p. es. il principio di « buon andamento » di cui all'art. 97 Cost.). t vero solo che le qualificazioni giuridiche, sia dell'attività delle persone che delle strutture, sono, come sempre, a sé stanti. (26)

Difatti possono non esservi corrispondenze fra intavolazioni giuridiche e quelle di altre discipline. Così un comune di 100 abitanti è, per la scienza dell'organizzazione, una forma patologica; per quella giuridica è un'amministrazione comunale come ogni altra; un'impresa con migliaia di dipendenti e miliardi di capitale può essere, giuridicamente, un'impresa come ogni altra, mentre potrebbe presentare particolare interesse per la scienza dell'organizzazione se ordinata in modi peculiari.

A parte le non corrispondenze, la scienza del diritto, man mano che gli elaborati delle discipline non giuridiche passano nel mondo delle realtà, non può non tenerne conto se e in quanto essi divengono rilevanti anche giuridicamente: il che accade oggi abbastanza frequentemente.

Le Organizzazioni giuridicamente rilevanti sono tutte quelle che in scienza dell'organizzazione si dicono « organizzazioni maggiori » (anche se la loro dimensione effettiva può essere molto piccola).

Secondo detta scienza le organizzazioni minori non sono vere strutture organizzate, quanto attività proprie e altrui organizzate quando occorre, volta per volta, secondo criteri empirici.

Così per le organizzazioni dei piccoli imprenditori agrari, commerciali e artigiani, per la famiglia colonica, l'impresa familiare, gli studi dei professionisti, e simili.Le organizzazioni maggiori sono sempre organizzazioni d i gruppi , che possono essere tanto privati (p. es. società commerciali) quanto pubblici .

. Funzioni, uffici e disegni organizzativi.

Tutte le organizzazioni maggiori, quale che ne sia la forma giuridica, possiedono una figurazione della distribuzione delle funzioni tra gli elementi in cui esse sono articolate: questo si dice disegno organizzativo.

I disegni organizzativi si compongono di tre tipi di proposizioni prescrittive: la definizione della funzione, la definizione dell’elemento di articolazione della funzione, la determinazione dei rapporti tra gli elementi medesimi.

Quanto al primo dei tre tipi, funzione, qui significa parte di attività in quanto ordinata ad un fine quindi avente un suo contenuto circoscritto (2).

Organízzativamente ‑ p. es. ‑ la direzione, l'esecuzione, il controllo, sono funzioni, in quanto in un'organizzazione siano ripartite fra più elementi strutturali e spettino a persone diverse. è‑ il loro esser ripartite che le indica come funzioni, poiché se fossero concentrate in una sola persona (come p. es. può accadere per l'imprenditore individuale) sarebbero solo momenti sostanziali di una sola attività.

Nel costruire un'organizzazione vi è quindi un primo momento in cui si « definiscono » le funzioni: si determinano quelle parti di attività che si vuole abbiano propria separata evidenza.

. La materia concernente i criteri per la definizione delle funzioni spetta alla scienza dell'amministrazione; la quale è da tempo alla ricerca di razionalizzazioni delle scelte.

Ma in fatto molte scelte si fondano sull'esperienza o sui punti di vista personali degli autori dei disegni organizzativi. Sicché, teoricamente, non vi sono criteri accettati universalmente per individuare, e correlativamente definire, le funzioni (3).

Ciò spiega perché disegni organizzativi di organizzazioni simili possano essere tra loro, in concreto, molto diversi (lo mostra la comparazione tra le strutture di governo dello Stato o tra i disegni organizzativi dei comuni nei diversi paesi, anche aventi culture omogenee, come quelli europei).

Quanto al secondo dei tipi, l'elemento di articolazione dell'organizzazione ha la denominazione generica di ufficio,e,correrebbe aggiungere, funzionale, per distinguere ‑ tale ufficio dall'ufficio in senso giuridico. Senonché l'ufficio funzionale può ricevere svariatissime conformazioni:può essere un collegio, un ufficio personale, un ufficio affidato a terzi; inoltre, assegnandosi all'ufficio una o più funzioni, occorre delimitarne le attribuzioni; infine vi è il problema del conferimento della titolarità dell'ufficio. Quindi ricorrono almeno tre variabili, che anch’ esse comportano delle scelte

Una volta delineati la conformazione, le attribuzioni e la titolarità degli uffici funzionali, occorrono ulteriori proposizioni prescrittive per stabilire i rapporti tra i diversi uffici, in quanto alcuni di essi comandano, e altri eseguono o aiutano o verificano, e così via.

Per le organizzazioni maggiori il disegno organizzativo esiste sempre giuridicamente per altro non sempre‑è‑ rilevante' per la sua interezza. Il che introduce una prima serie di distinzioni giuridiche tra le organizzazioni, in quanto ve ne sono a disegno organizzativo interamente rilevante, a disegno organizzativo parzialmente rilévante (,con numerose specie , a disegno organizzativo irrilevante.

Queste ultime si dicono da alcuni « organizzazioni libere ». Però la locuzione dice di più di quanto non sia: un comitato d'agitazione (politica o sindacale), un comitato d'insorti, una confessione religiosa allo stato diffuso (p. es. le confessioni buddiste), sono organizzazioni libere ma hanno sempre un nome giuridico, per cui in certe vicende si pongono come figure soggettive, e vi sono norme che le assoggettano a comportamenti determinati. Essere organizzazioni libere significa solo che il loro disegno organizzativo non interessa la legge dello Stato.‑In fatto possono avere disegni organizzativi rudimentali, ma talora ne hanno anche di molto articolati.

Avvertasi che le organizzazioni libere non vanno confuse con le organizzazioni a disegno organizzativo flessibile (di cui è tipo l'organizzazione imprenditoriale privata).

13. Imputazioni giuridiche.

Le organizzazioni maggiori sono, come si è detto , organizzazioni di (4), e sono collegate istituzionalmente ai gruppi . Popoli e organizzazione internazionale, nazione e Stato,corpo "elettorale e parlamento, paese e governo, collettività comunale e comune, operai e sindacato, e così via, sono tutte espressioni che si riferiscono ad un medesimo tipo di rapporti e di problemi: l'esserci un gruppo e l'esserci un'organizzazione in cui il gruppo si esprime. 1 problemi sono quelli delle istituzioni del gruppo, e sono problemi politologici, se si pongono come rispondenza, adeguatezza, idoneità, ecc., delle istituzioni al modo di essere del gruppo.

Sono giuridici se si pongono come analisi delle strutture e delle funzioni delle istituzioni. E’ solo da ricordare che se i due ordini di problemi pertengono a discipline diverse, non è possibile però che fra le discipline siano reciprocamente ignorati, e ciò per la ragione già ricordata, che talora strutture giuridiche identiche, funzionalmente invece differiscono (5).

Non è superfluo neppure ricordare che le istituzioni di un gruppo non sono solo quelle attinenti all'organizzazione, ma anche quelle relative ai rapporti giuridici. Qui sì enfatizzano solo le prime, perché di esse ci si interessa. Le seconde riguardano l'attività delle figure soggettive.

L'analisi giuridica delle istituzioni organizzative del gruppo pone una quantità di problemi che in massima parte pertengono alla normazione positiva e non alle invarianti, onde se ne dirà nelle partizioni successive. Per ciò che interessa le invarianti ' vi è invece un problema generale di base, che è quello dell'imputazione giuridica.

Questo problema non si pone per le organizzazioni minori, le quali, non essendo di gruppo ma al servizio di una persona individuale, hanno in questa il soggetto di imputazione: l'organizzazione dell'impresa del piccolo imprenditore, l'« amministrazione » del proprietario di terre o di edifici, ecc., sono costituite da rapporti di lavoro dipendente, e da rappresentanti o mandatari dell'imprenditore o del proprietario. Giuridicamente vi è un soggetto ‑ l'imprenditore, il proprietario ‑ che ha una propria organizzazione privata, la quale imputa direttamente al soggetto tutto ciò che, nei diversi modi giuridici, essa compie.

Se ci si sposta sulle organizzazioni di gruppo, il problema che ci sì è posti è se siano possibili imputazioni al gruppo. L'insidia della domanda si rileva dalle risposte, che sono molto spesso delle generalizzazioni di esperienze circoscritte: quelle della società di capitali, o dell'associazione libera, o dello Stato nel diritto interno, o nel diritto internazionale, e simili. In effetti, l'imputazione al gruppo avviene in più modi, e vi sono ordinamenti giuridici nei quali l'ordine delle imputazioni è fortemente controverso (p. es. nell'ordinamento internazionale: imputazioni all'ordinamento, alle organizzazioni internazionali, agli Stati).

In linea generale vanno distinte le imputazioni di conseguenze dalle.imputazioni di effetti giuridici(o imputazioni giuridiche in senso stretto). Anche le prime tuttavia sono imputazioni giuridiche: gli organi costituzionali di uno Stato, nel gestire la cosa pubblica, quelli di una società di capitali nel gestire l'impresa e simili, a seconda di come si comportano fanno subire al gruppo cui istituzionalmente si collegano delle conseguenze che saranno positive o negative. Se sono negative, il gruppo potrà reagire cambiando reggitori, partiti, o altro; ma effetti giuridici negativi sui componenti il gruppo si avvereranno solo se dovranno esser attivati rimedi giuridici mediante altre successive procedure (p. es. dovranno aumentarsi i tributi, si dovrà ricostituire il capitale sociale). Similmente altri effetti giuridici negativi si potranno avverare nei confronti dei reggitori, ma sempre a seguito di successive procedure: p. es. il Parlamento rovescia il governo, un giudice condanna, a seguito di azione penale, gli amministratori, viene sciolto il consiglio di amministrazione dell'ente e si nominano amministratori straordinari: in una parola, alle imputazioní di conseguenze negative o il gruppo direttamente o apposite articolazioni dell'organizzazione reagiscono azionando apposite misure stabilite da norme.

L'imputazione giuridica in senso stretto è invece una vicenda in cui apposite norme dispongono che in conseguenza di situazioni oggettive, di azioni o di omissioni, si producano effetti giuridici in capo a determinati soggetti. P. es. in uno Stato si adotta una legge che impone prestazioni patrimoniali a chi si trovi in determinate condizioni: la legge si imputa al Parlamento ma ha efficacia giuridica in generale, onde ai soggetti da essa contemplati si imputano situazioni soggettive di obbligo. Dal che si vede come l'imputazione giuridica può riguardare o l'organizzazione del gruppo, o i componenti il gruppo, o l'organizzazione e il gruppo.

I gruppi ricevono, dalle organizzazioni in cui si esprimono, imputazioni di conseguenze e imputazioni giuridiche. Le prime sono la storia, le seconde il diritto; delle seconde l'esperienza giuridica ha accumulato, nel corso dei secoli, quattro specie tipiche (6).

4. Le imputazioni personali: il munus e la rappresentanza.

La più semplice figura di imputazione è quella che si trova nelle organizzazioni giuridicamente primitive: le organizzazioni dell'antichità e del medioevo, le organizzazioni occasionali informali, le organizzazioni transeunti, promotrici, ecc.; sulla scorta di una terminologia medievale, può dirsi munus

(7). L'investito dell'ufficio dell'organizzazione ‑ p. es. il re, il console, il capodelegazione ‑, quando agisce in tale qualità, certamente cura interessi del gruppo di cui l'organizzazione è espressione, sicché viene a svolgere due attività: l'una come privato, l'altra come investito dell'ufficio, ossia come munus, curando interessi alieni. Solo che anche per 1 attività svolta come munus imputa a se stesso ogni effetto giuridico. Per quanto concerne gli effetti aventi un contenuto patrimoniale ‑ p. es. se deve comprare, costruire, appaltare ‑ il gruppo gli può porre a disposizione un fondo, che egli impiega e alimenta, ma sempre con atti che sono suoi propri.

Ovviamente può avvenire'che le norme sull'organizzazione del gruppo non si limitino alla semplice istituzione dell'ufficio munus, e si sono avuti esempi, specie di ordinamenti generali (si ricordi solo l'antica Repubblica dei Romani), di normazioni ampie e sapienti, che regolavano l'elettività del munus, una di lui responsabilità pubblica, una divisione di funzioni tra i munera, e così via. Peraltro l'organizzazione per munera è un'organizzazione in cui vi è un limitato bisogno di regolare giuridicamente i fatti organizzativi, e difatti oggi non sussiste più che in fattispecie marginali o di organizzazioni in fieri.

Limitato bisogno non significa organizzazione sottosviluppata, come qualche volta si è ritenuto: anzi talora i gruppi di cui le organizzazioni sono espressione sono stati molto compatti (le repubbliche cittadine del mondo antico e dell'evo medio: in tal caso essendo legati da particolari norme di costituzione materiale), e con istituzioni che hanno avuto un loro posto nella storia. E’solo che, giuridicamente, l'organizzazione per munera è disaggregata: il governo degli interessi del gruppo è la risultanza dell'attività dei diversi munera.

Una seconda figura di imputazione è quella che si ha mediante l'istituto della,rappresentanza, ben noto per gli sviluppi e le applicazioni che ha ricevuto in diritto privato. Anche qui vi è una persona, il rappresentante, che imputa a sé le fattispecie degli atti, ma imputa ai rappresentati gli effetti degli atti, in ispecie gli effetti patrimoniali.

Quando in un'organizzazione si utilizza l'istituto del rappresentante, questi è l'investito di un ufficio determinato; ma la conseguenza è che tutti i componenti il gruppo ricevono gli effetti giuridici degli atti dell'ufficio e dei fatti giuridici a lui pertinenti, abbiano essi contenuto positivo o negativo. Può quindi accadere che i componenti il gruppo vengano a trovarsi gravati di responsabilità patrimoniali illimitate, per fatti dannosi che si imputano al rappresentante.

Questo tratto costituisce un inconveniente pratico sia per i componenti il gruppo che per i terzi; si spiega quindi perché questa figura di imputazione si applichi a gruppi di piccola dimensione, si trovi oggi solo in organizzazioni private, di alcune specie di società commerciali (ove però il fatto saliente è proprio quello della limitazione delle responsabilità patrirnoniali dei componenti il gruppo), e non si trovi più invece in organizzazioni pubbliche (i c.d. rappresentanti di queste sono altra figura: v. § 35).

15. Le imputazioni impersonali: le organizzazioni entificate.

Lo strumento che usano i gruppi allorché aumenta il bisogno di regolazione giuridica dei fatti organizzativi è l'entificazione. Storicamente essa coincide anche con l'evolversi delle organizzazioni in forme più complesse (l'organizzazione entificata è sempre più sviluppata di quella per munera).

Nelle trattazioni di storia del diritto è narrato il complesso itinerario che dal diritto romano al medioevo portò all'invenzione dell'istituto della persona giuridica. Oggi i diritti statali conoscono due sole figure di enti: le persone giuridiche e gli enti di fatto (o liberi). Giova avvertire che, da un punto di vista' teòrico, nulla si oppone a che esistano altre figure; ma siccome la materia della soggettività giuridica è, negli ordinamenti statali e negli altri ordinamenti originari, materia costituzionale (appartiene alla normazione ordinamentale sulla plurisoggettività), si può interpretare la vicenda come uno sforzo per giungere al massimo di semplificazione. Comunque i problemi teorici della persona giuridica non fanno parte della scienza dei diritto amministrativo, la quale recepisce interamente gli elaborati della teoria generale quali emersi nella scienza del diritto privato.

Iniziando dalle persone giuridiche, le esperienze positive sono varie: talora si entificano singoli uffici dell'organizzazione, talora l'intera organizzazione, talora l'organizzazione insieme al gruppo di cui essa è espressione. Negli ordinamenti giuridici originari si usano tutte e tre le forme, ma secondo principi diversi, che attengono alle dogmatíche degli ordinamenti.

In ogni caso,ossia tutte le volte in cui si istituisce una persona giuridica, il problema dell'imputazione è risolto mediante l'organo:vi sono alcuni uffici della persona giuridica –quindi dell’organizzazione- a cui la norma attribuisce la qualità di organo. L'organo imputa le intere fattiscpecie al soggetto persona giuridica", quindi non solo gli effetti degli atti e dei fatti giuridici, ma a1tresì le condotte (p. es. negligenza), gli intenti, gli stati mentali (p. es. errore), gli stati di coscienza (p. es. buona fede).Ricorre dunque un'imputazione giuridica che è la più vicina, per i contenuti, a quella della persona fisica, ed è più ampia di quella del rappresentante, poiché, mediante l'organo, è al soggetto persona giuridica che si imputano direttamente le fattispecie, e la persona giuridica diviene responsabile diretta di ogni conseguenza giuridica (8).

L'ente di fatto invece non può avere organi, appunto perché è di fatto, cioè non ha soggettività giuridica. Nella pratica sovente anche per esso si usa parlare di organi, ma ciò avviene per analogia di linguaggio; giuridicamente l'ente di fatto ha solo degli uffici della propria organizzazione aventi una legittimazione ad agire all'esterno: essi. esprimono, si dice correntemente ma in modo non rigoroso, la volontà dell’ ente verso l'esterno. Quanto all'imputazione, per principio essi imputano a se stessi le fattispecie, e non invece all'ente di fatto; però, per ragioni di giustizia congiunte a ragioni pratiche di semplificazione, le norme positive introducono dei temperamenti a quella che, con una rigida applicazione del criterio, sarebbe altrimenti una illimitata responsabilità dell'ufficio; tenuto conto che sono le responsabilità patrimoniali quelle che più interessano i terzi che vengono in rapporti giuridici con l'ente di fatto, sono queste che formano oggetto.delle norme limitative, ed il criterio più usato ‑ proprio anche del nostro diritto positivo ‑ è la costituzione di un fondo patrimoniale dell'ente di fatto, che funge di supporto alle responsabilità patrimoniali dell'ufficio avente legittimazione ad agire all'esterno.

In questo modulo di organizzazione, che si dice per officia, usandosi anche qui un concetto elaborato dalla dottrina del diritto intermedio, l'essere l'organizzazione entificata le permette di avere un proprio compendio patrimoniale, mentre il non essere soggetto giuridico le impedisce di agire mediante lo strumento semplificato dell'organo. L'officium pur imputando a sé, in realtà finisce con l'operare un'imputazione dissociata, le conseguenze patrimoniali dell'effetto degli atti e dei fatti dall'officium posti in essere andando a gravare sia sull'officium che sul fondo patrimoniale dell'ente di fatto.

Il modello si applica ancor oggi, per tutti gli enti di fatto.

16. Organi e uffici.

Qualche ulteriore precisazione sul concetto di organo, che nel mondo contemporaneo è divenuto un istituto giuridico dominante (cfr. § geg.).

Benché le persone giuridiche esistano da secoli, il concetto di organo è invenzione della dottrina tedesca di fine ottocento.,

Il disegno organizzativo di una organizzazione entificata in persona giuridica comporta necessariamente degli organi: essi sono uffici necessari, e non possono non esistere, altrimenti non esiste la persona giuridica.

Però il disegno organizzativo può contemplare anche altri uffici, che non sono organi, e si dicono semplicemente uffici es. un comune ha il sindaco é‑la giunta municipale, composta dag1i assessori, come organi (uffici necessari); il regolamento comunale può stabilire che vi siano poi delle ripartizioni (p. es. patrimonio, personale, tributi, istruzione, ecc.) o sezioni, o, semplicemente, « uffici » (p. es., anagrafe, tecnico, giardini, ecc.).

Per rego1a di principio ,ogni ufficio è sede di una funzione,ossia, nel disegno organizzativo, l’ ufficio giuridico ‑ necessario e non ‑ è anche ufficio funzionale. Tuttavia le norme positive possono anche disporre diversamente congeniando uffici plurifunzionali , o ripartendo una funzione tra più uffici.