Le origini in Italia

Esaminati gli sviluppi in Francia e nel Regno Unito, due modelli considerati a lungo del tutto opposti, passiamo, ora, all'Italia. Può dirsi, in generale, che l'amministrazione pubblica, in Italia, avesse imboccata, in origine, una strada simile a quella inglese per spostarsi, poi, su una linea simile a quella francese.

Consideriamo, anche per l'Italia, i tre elementi: formazione di un diritto amministrativo inteso come diritto speciale, diverso da quello privato; istituzione di un giudice speciale dei rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione; sviluppo della legislazione amministrativa.

3. l. La specialità del diritto amministrativo

Il primo dei tre aspetti ci porta all'esame degli orientamenti prevalenti nella scienza giuridica e della giurisprudenza, non essendo la formazione di un diritto speciale dell'amministrazione il prodotto necessario di tendenze normative. Come si è visto per il Regno Unito, e si può dire per la Francia e per l'Italia, norme speciali c'erano, ma non in misura tale da costituire, da sole, un supporto alla tesi «pubblicistica».

Per questo primo aspetto, si può dire che, in Italia, per almeno un ventennio dopo l'unificazione politico amministrativa, prevalsero le qualificazioni privatistiche, mentre gli elementi pubblicistici restarono come frammenti o in secondo piano. Di conseguenza, il rapporto di impiego pubblico è considerato come un contratto di locazione; l'espropriazione assimilata alla vendita; l'atto amministrativo non viene inteso come imperativo; la proprietà dell'amministrazione è considerata come quella di un privato, ritenendosi impropria persino l'espressione proprietà pubblica; viene esclusa l'autotutela amministrativa, dicendosi che, specialmente per l'esecuzione forzata, il principio della divisione dei poteri impone il ricorso al giudice.

Più tardi, a partire dal penultimo decennio del secolo, si registra una svolta. Si lamenta che il diritto privato ostacola l'indipendenza della funzione amministrativa e finisce per consentire privilegi ai privati più forti. Si accentuano, di conseguenza, le qualificazioni pubblicistiche e unilateralistiche. Si afferma che tutto quello che lo Stato fa, lo fa come potere pubblico, dotato della forza, capace di farsi ragione da sé.

Si afferma, così, lentamente, fino agli anni Venti del nostro secolo, l'idea che la responsabilità, l'impiego, il contratto, la proprietà, ecc. se riferiti all'amministrazione, sono sottoposti a regole speciali, diverse da quelle private, non fondate sul presupposto della equivalenza delle parti, che costituiscono, appunto, il diritto amministrativo. Di conseguenza, questo viene inteso solo ed esclusivamente come un ramo del diritto pubblico. i

3.2. La giustizia amministrativa

Un andamento similare ha la giustizia amministrativa. Gli Stati preunitari, dopo l'invasione napoleonica, avevano un sistema di contenzioso sul modello francese. Spazzato via dalla restaurazione, fu in molti Stati reintrodotto. Ma, dopo l'unificazione, nel 1865, il Parlamento, convinto dai principi liberali d'ispirazione belga e dall'idea che l'amministrazione non fosse diversa da un privato, davanti al giudice, abolì il contenzioso amministrativo. Giudice dei diritti divenne l'autorità giudiziaria ordinaria. Gli interessi   però   non avevano un giudice e quello ordinario segui un orientamento di « self restraint » (autocontrollo). Anche per questo, con legge del 1889, perfezionata nel 1907, al Consiglio di Stato (prima solo organo consultivo per i ricorsi straordinari al Re e organo di soluzione dei conflitti di attribuzione) fu affidata la competenza a decidere sui ricorsi per incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge contro atti amministrativi, aventi ad oggetto interessi legittimi. Nel 1923, al giudice amministrativo venne attribuita, per talune materie (fondamentale quella del pubblico impiego), la giurisdizione anche per lesione di diritti soggettivi. Nel 1971 e nel 1977 tale ultima giurisdizione, detta esclusiva, è stata ulteriormente ampliata.

3.3. La legislazione amministrativa

Terzo aspetto da considerare è quello della legislazione relativa all'amministrazione. Qui è importante rilevare la relazione tra accumulo delle leggi e differenziazione del diritto amministrativo. In questo senso, il diritto amministrativo è figlio del cosiddetto interventismo pubblico, diretto a ridurre le diseguaglianze tra i cittadini.

La prima fase della legislazione è quella che va dal 1861 al 1888. Unificati gli ordinamenti, vennero emanate leggi sulle opere pie (1862), sulla Corte dei Conti (1862), sull'espropriazione (1865), sui conflitti di attribuzione (1877), sulla contabilità (1884). Ma, in questo periodo, è fondamentale la legge 20 marzo 1865, n. 2248, sull' unificazione amministrativa del Regno», contenente norme su comuni e province, pubblica sicurezza, sanità, Consiglio di Stato, contenzioso amministrativo, lavori pubblici.

Questa legge è improntata a spirito liberale (nel senso di Dicey). Ad esempio, nell'abolire il contenzioso, fece cadere l'autotutela esecutiva (e cioè il potere della pubblica amministrazione di dare esecuzione, anche mediante il ricorso alla forza, alle proprie pretese), regolandone l'uso in casi eccezionali.

La legislazione crispina, che segue, regola le stesse materie, estendendosi a comuni e province (1888), sanità (1888), pubblica sicurezza (1889), Consiglio di Stato e Giunte provinciali amministrative (1889), istituzioni di beneficenza (1890) *

E' con la fine dell'Ottocento e gli inizi del nuovo secolo che, oltre ad attuarsi nuovi interventi in materia sanitaria (1907), di giustizia amministrativa (1907), di comuni e province (1909 e 1915), vengono adottate norme sul pubblico impiego (1908 e 1919), sulla previdenza (1898), sull'assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (1913), sulle aziende municipalizzate (1903), sulle ferrovie (1905), sulle acque (1916).

A partire dal 1923, si susseguono norme relative a campi di­versi dell'amministrazione: impiego pubblico (1923), assicura­zioni (1923), servizi telefonici (1923), trasporto aereo (1923), prefetti (1926), miniere (1927), radiodiffusione (1927), pubbli­ca sicurezza (1931), interventi di salvataggio e Istituto per la ri­costruzione industriale   I.R.I. (1933), acque pubbliche (1933), comuni e province (1934), sanità (1934), navigazione marittima (1936), controllo delle banche (1936), ammassi dei prodotti agricoli (1937), commercio con l'estero (1937), con­trollo degli impianti industriali (1939), ecc.

Questo, in sintesi, lo sviluppo del diritto amministrativo in Italia. Resta aperto un interrogativo: perché il cambiamento di rotta, negli ultimi due decenni del secolo scorso? Vi è chi ne in­dica le ragioni nella diffusione di ideali autoritari, corrispon­dente ad una più generale svolta conservatrice della cultura giuridica e politica; chi preferisce spiegarlo con il desiderio di porre l'amministrazione al riparo dalla pressione degli interessi privati più forti; chi pensa che solo un'amministrazione più forte, dotata di poteri speciali, potesse tutelare gli interessi so­ciali sottoprotetti e solo un giudice amministrativo riuscisse a garantire interessi che non potevano trovare ascolto presso il giudice ordinario.

( da: CASSESE ,le basi del diritto amministrativo,Garzanti)