Procedimento e processo

Questo ultimo aspetto del procedimento è quello che ha maggiormente interessato gli studiosi, per il legame che esso stabilisce tra procedimento e processo. Una scienza del diritto amministrativo interessata principalmente ad esaminare l'amministrazione nel prisma della giurisprudenza e nutrita di sentenze del giudice amministrativo, era, ovviamente, attirata dalle nuove possibilità aperte dal procedimento alla tutela giurisdizionale.

Per questo motivo, s'è dimenticato, però, che il procedimento, prima che per difendersi meglio, serve per decidere meglio. E si è tralasciato di rilevare che non è la disciplina legislativa del procedimento a renderlo verificabile in sede giurisdizionale. Infatti, vi sono Paesi dove il procedimento è lasciato alla disciplina amministrativa stessa (ad esempio, la Francia, dopo la Costituzione del 1958, che, secondo l'opinione dominante, ha definito un ambito di materie riservate all'amministrazione, e gli Stati Uniti, dove la disciplina legislativa consiste principalmente in una legge generale, l'«Administrative Procedure Aco, del 1946), ma il grado di procedimentalizzazione è decisamente superiore a quello riscontrabile in Italia, in virtù o di regolamenti (così in Francia, dove, peraltro, alcuni aspetti del procedimento sono stati regolati da apposite leggi) o di principi di formazione giurisprudenziale (così negli Stati Uniti).

Il procedimento come forma della funzione amministrativa

E stato probabilmente proprio il legame tra procedimento e processo, quello per cui il secondo controlla il primo, a indurre la scienza del diritto amministrativo verso una configurazione dell'uno e dell'altro come specie di un genere unico.

Secondo lo studioso che ha portato alle estreme conseguenze questa impostazione, si ha procedimento ogni volta che si esplica una funzione (qui funzione è intesa in uno dei significati prima indicati, quello relativo alle funzioni dello Stato). Come vi sono una funzione legislativa, una giurisdizionale e una amministrativa, vi saranno un procedimento legislativo, un processo, un procedimento amministrativo. Dunque, il procedimento è «la forma di esplicazione della funzione amministrativa». La funzione «è la trasformazione di poteri preordinati principalmente alla soddisfazione del soggetto, la Pubblica Amministrazione, che ne usa; e che solo di riflesso possono ridondare in soddisfacimento dell'interesse di un soggetto da lei distinto, e in particolare del cittadino. Onde è logico che gli atti che cooperano all'esplicazione di quella funzione e che sono gli atti del procedimento, siano normalmente intesi a soddisfare l'unico interesse dell'autore dell'atto, che è l'unico interesse per la cui soddisfazione è dato il potere». Nel processo la funzione pubblica sarebbe   secondo questo punto di vista   limitata da atti posti in essere nell'interesse del destinatario dell'atto. Il discorso si conclude dicendo che la funzione amministrativa potrebbe essere anche esercitata nelle forme del processo consentendo, così, di intervenire nella formazione dell'atto a chi non è titolare dell'interesse principale, ma di un interesse su cui l'atto incide.

Questa assimilazione del procedimento ad un genere unico, di cui fa parte il processo, trova una spiegazione nella circostanza che la specie processo ha avuto uno straordinario sviluppo, tanto da trovare disciplina in codici e da dar luogo ad appositi campi di ricerca, i diritti processuali. E naturale che   se gli oggetti sono assimilabili   un ambito più sviluppato eserciti una forte attrazione rispetto a quelli che lo sono meno.

Ma si sarà, intanto, notato, nella presentazione riportata, la carica statalistica necessaria per distinguere procedimento da processo: il primo servirebbe lo Stato, non i cittadini.

Anche non in questa versione estrema, però, l'assimilazione

non convince. La sequenza definita procedimento ha struttura più complessa e varia di quella processuale, articolata in un'iniziativa, un'istruttoria, una decisione. Non che questi non siano presenti nel procedimento; ma sono ordinati in sequenze che presentano minor grado di tipizzazione. t vero che l'articolazione nelle tre fasi indicate è presente anche nell'attività amministrativa, ma racchiudere in esse la struttura di base del procedimento vuol dire semplificare la realtà giuridica.

Perché il procedimento non è assimilabile al processo

La comparazione tra caratteri ed effetti degli atti delle tre fasi nel processo e nel procedimento e l'analisi delle varietà strutturali dei procedimenti consentirà di comprendere perché il procedimento non è assimilabile al processo.

Mancano, nel procedimento, innanzitutto, due requisiti soggettivi del processo: la terzietà dell'autorità pubblica procedente e il contraddittorio tra le parti. Non vi è la prima, perché la pubblica amministrazione, pur essendo imparziale, cura essa stessa direttamente interessi pubblici coincidenti o in conflitto con quelli dei privati. Non vi sono né parti in senso proprio (come l'attore, il convenuto e i litisconsorti nel processo civile e il pubblico ministero, l'imputato, la parte civile, il responsabile civile, il civilmente obbligato per la pena pecuniaria, la persona offesa dal reato nel processo penale), né contraddittorio, in quanto coloro nella cui sfera giuridica incide l'atto finale non (sempre) partecipano al procedimento, né sono su un piano di parità.

Ma le differenze principali tra procedimento e processo stan . no proprio nel modo in cui è regolata, nei due casi, la sequenza. Questa ha inizio con l'atto di iniziativa, che può essere di ufficio o di privati (in ' questo caso, definita, impropriamente, di parte). Tralasciando il primo effetto, quello propulsivo, che è comune, avendo sia il giudice sia l'amministrazione l'obbligo di provvedere, quando si passa al secondo effetto dell'atto di iniziativa, quello di definire l'oggetto del procedimento, si nota che, mentre il giudice non può andare, di regola, oltre la domanda dell'attore, la pubblica amministrazione procedente non è strettamente vincolata all'oggetto definito dall'atto di iniziativa, sia questo posto in essere da un'altra amministrazione pubblica, sia esso posto in essere da un privato. L'amministrazione procedente può ampliare l'oggetto.