Mario Patrono

Le nuove forme del costituzionalismo

L’argomento di questa conversazione sono le nuove forme di costituzionalismo.

Il costituzionalismo è una parola che sta a indicare il liberalismo nel campo del diritto, il liberalismo nel campo del diritto si chiama costituzionalismo.

Il liberalismo nel campo del diritto ha significato una lunga, lenta, faticosa marcia per la limitazione del potere statale in favore dei diritti dei singoli; che a loro volta si sono lentamente, faticosamente andati a fermare. Il che significa, tradotto dal punto di vista dei singoli, che il costituzionalismo ha significato il lento percorso che l’individuo a dovuto fare nel corso della storia e dei secoli, per assicurarsi il passaggio dallo stato di suddito, allo stato di cittadino.

Il costituzionalismo se significa questo, è entrato oggi in una fase nuova, nuova da tanti punti di vista; nuova da punti di vista che noi andremo ad esaminare con una certa attenzione, ma nuova rispetto a che cosa? Se noi dobbiamo andare a capire come si caratterizza la novità del costituzionalismo di oggi e di domani, dobbiamo avere presente qual è il costituzionalismo tradizionale; che non è il costituzionalismo morto, è un costituzionalismo ancora vivo, ancora necessario che però oggi è stato affiancato da nuove esigenze da nuovi aspetti che noi vedremo dopo aver fatto, se voi avrete la pazienza di seguirmi, un percorso per vedere come il costituzionalismo è nato e si è evoluto praticamente fino ad oggi. Arrivati ad oggi vedremo come il costituzionalismo ha avuto alcuni specifici passaggi essenziali.

Il punto di partenza del costituzionalismo è stato un punto di partenza avvenuto nelle isole britanniche nel 1215 in pieno medioevo, quando fu scritta la magna carta libertatum la quale era un contratto, una specie di trattato internazionale  in un certo senso,tra il re dell’epoca e i potenti signori feudali che vivevano nelle isole britanniche. Questo patto tra potentati affermò alcuni principi e significatamene, li affermò, non solo, a vantaggio dei potenti, ma nella stessa magna carta libertatum ci sono alcuni articoli che, a differenza di tutti gli altri non riguardano i signori feudali, o il re in un rapporto contrattuale di do ut des di questi soggetti, ma riguardano esplicitamente e letteralmente tutti i soggetti del regno. Questi principi importanti riguardano alcuni punti fondamentali; e sono :il principio che è  ancora un principio sacrosanto della materia penale” nullum crimen sine lege, cioè il principio della legalità dei reati ,e quindi    della non retroattività della legge penale, è un principio che risale alla magna carta libertatum, naturalmente la legge di allora non era la legge democratica di oggi, però il principio  che fosse il diritto, stabilito al momento della commissione dei fatti, che decideva se un comportamento era un reato o no ,e quindi se si potesse esser accusati di un reato  in base alla legge vigente al momento della commissione del fatto, questo è un principio di civiltà giuridica che noi custodiamo gelosamente e che risale alla magna Charta libertatum,un altro trincio fondamentale che la magna charta libertatum adombra ,siamo naturalmente ai primordi del garantismo,in quel momento     ,è il principio secondo il quale nessuna pena nessuna sanzione penale può essere applicata senza un giudice , non un qualunque giudizio che fosse nelle mani di un qualunque organo dello stato magari il più disparato,nessuna pena senza un giudizio  nel sistema , microsistema della magna charta voleva già. dire qualche cosa di fondamentale e cioè che il giudice doveva essere arbitro tra le parti,voleva dire che il giudizio doveva essere un giudizio pubblico perché così è scritto già allora nel 1215, che i testimoni  dovevano andare a testimoniare pubblicamente davanti al giudice e alle parti, che vi fosse un gruppo di 12,  questo numero  è rimasto nella tradizionale   ,di 12  giurati, la giuria, il principio della giuria,che attenzione nel 1215 già era stato affermato quasi da 50 anni, nelle isole britanniche e che la magna charta  ribadisce chiarisce, codifica,il principio importante che poi sarà sviluppato successivamente  naturalmente  ,   perchè   noi abbiamo di fronte un documento primitivo  ,e cioè il principio che lega  indissolubilmente la tassazione al consenso dei tassati,che poi diventerà il principio di legalità dei tributi, tributi   sì, però disposti con legge dello stato, legge approvata  dal parlamento dove siedono i rappresentanti di coloro che dovranno pagare tasse, questo principio, altro principio  di civiltà giuridica  , nasce là e nasce,infine sempre nella magna charta libertatum un altro principio,  attenzione  che è  un principio che nei paesi anglosassoni  viene applicato dai tribunali nazionali oggi  ,  facendosi riferimento ,oggi, nei giudizi e nei processi di oggi ,con esplicito riferimento alla charta,  magna charta libertatum ,e cioè al capitolo 29 della magna charta  libertatum nella sua edizione del 1297 ,   perché la magna carta  ha avuto varie edizioni,a seconda dei rapporti di forza  tra i re i re che si succedevano e i potenti signori feudali ,quindi ogni tanto questa carta è stata   riscritta il capitolo 29 riguarda le espropriazioni la proprietà ,non può essere manomessa dal potere statale per nessuna ragione se non   sulla base del diritto, cioè  di una regola  conosciuta e chiara, una regola giuridica. Questo è l’inizio del costituzionalismo.Il costituzionalismo avrà poi altri passaggi importanti , perché passerà ad esempio attraverso l’habeas corpus; l’habeas corpus è un altro documento importante della seconda metà del 1660 , il quale documento importante fissa un altro principio importante sempre nel campo della materia penale,perché dice che nessuno può essere privato della libertà , nessuno può essere arrestato, se non  per un tempo  brevissimo di 24  ore ed immediatamente portato davanti al giudice , quindi nessuno può esser processato per un fatto  che non era  considerato al momento della commissione del fatto reato da una legge in quel momento e poi giurisdizione  : chiunque fosse accusato di un reato doveva esser portato davanti al giudice naturale e giudicato con il sistema della giuria, che è un sistema  tipico dei paesi anglosassoni,quindi ci sono tutta una serie di documenti, ne ho detti soltanto  due  i principali, ce ne sono altri nel frattempo  tra la magna carta  l’habeas corpus  altri documenti successivi dove l’arbitrarietà, la naturale arbitrarietà del potere statale, particolarmente allora,epoca violenta senza legge, tutta giocata sui rapporti di forza e sulla brutalità degli interventi autoritativi dello stato, mano a mano ci sono dei settori in cui il potere statale viene imbrigliato,

viene limitato, parzialmente, ma sempre più frequentemente, sempre più frequentemente in questo campo , in questo altro campo, in quell’altro campo, fino a quando nel 1765, con la sentenza entic contro kerrintong  la coorte  la suprema coorte inglese stabilisce un principio chiavistello , il principio chiavistello è il principio della  role of low , che noi  traduciamo , ma impropriamente, come principio di legalità , cioè il potere statale, il potere pubblico può intervenire nel campo delle liberta solo dove è autorizzato dal diritto;in nessun altro  campo il potere pubblico può intervenire  se non  nei settori dove il diritto esistente lo autorizza.

Questo  vale dappertutto  questo disegna un principio di libertà generale , si dice di libertà residuale, la libertà vale ed è generale ,e può essere soggetta a quelle sole limitazioni   esplicitamente definite dal diritto. Poi,  anzi prima ,del 1765 , e cioè nel 1688-89 , accade un altro fatto importante,accade che nelle isole britanniche la monarchia assoluta cessi di esistere. Nasce, in quel momento, ad opera del parlamento il parlamentarismo , non nel senso in cui noi lo studiamo all’università nelle facoltà di giurisprudenza o di  scienze politiche , come la forma di governo in cui il governo deve avere la fiducia del parlamento , perché questo nel 1688 89 ancora non c’era. Ma nel senso  che appunto  la monarchia assoluta cessa di esistere, ha di fronte a se  che   la monarchia assoluta cessa di esistere ha di fronte a se  un potere importante con cui confrontarsi, che è il potere che ha saputo  riconquistare le libertà  e che è da allora dovrà custodire le libertà.  Quindi il parlamento in Inghilterra,è la difesa politica delle libertà ,mentre le corti sono la difesa giudiziaria delle libertà.

Quindi noi abbiamo in Inghilterra dove nasce il costituzionalismo una strana situazione; nasce in Inghilterra il costituzionalismo e tutti i principi fondamentali delle libertà civili, nascono lì ; , nascono allora , nascono in un lungo processo che vi ho detto lungo secoli ,ma nasce con dei caratteri strani, visti a posteriori  , sono  caratteri effettivamente strani, cioè nasce il costituzionalismo in Inghilterra , ma senza una costituzione scritta come  la concepiamo noi , cioè un documento che organicamente descrive regola impone una certa organizzazione del potere,in funzione anche di preservare i diritti fondamentali e cose di questo genere, in Inghilterra non c’è una costituzione scritta, in realtà in Inghilterra una costituzione scritta  per la verità in Inghilterra   un paio di costituzioni scritte ci furono e sono rimaste nella memoria  dei popoli di lingua inglese e sono le costituzioni di Cromwell verso la meta del 1600 ,  ma furono episodi, benché rimasti nella memoria dei popoli di lingua inglese e segnatamente nella memoria del popolo americano cioè di quel popolo che già ai tempi di Cromwell emigrava , quindi  emigrava con il ricordo che nella madre patria c’era una costituzione scritta ,che però, dopo che l’esperimento di Cromwell finì, si concluse, tragicamente si concluse  , e il parlamento seppe mettere un freno alla restaurata monarchia, la costituzione scritta cessò di esistere,  la legge del parlamento appunto era la regola che doveva imporsi e il parlamento era libero di fare quello  che voleva  cioè libero di fare una legge e di disfarla il giorno dopo. Una costituzione sarebbe stata un limite ai poteri del parlamento e i poteri del parlamento e il parlamento non accettava limiti al proprio potere,  perché il parlamento    aveva saputo riconquistare  o conquistare la libertà al paese e da allora  avrebbe dovuto custodirla e la  poteva  custodire soltanto se  non vi fosse  stato un limite superiore.

Nessuna costituzione scritta , è un altro carattere strano del costituzionalismo inglese , nessun bill of rights  . Cioè noi siamo abituati a considerare che i paesi sono retti da una costituzione scritta   i paesi liberal democratici , dentro la quale  costituzione scritta   o a fianco della costituzione scritta ci sia un elenco dei diritti fondamentali . L’inghilterra  non ha una costituzione scritta    , non aveva una costituzione scritta, e fino al 1998 ,” 98 “ e cioè fino a ieri non aveva un  bill of rights. Ai tempi  in cui noi parliamo, l’ Inghilterra  non aveva quindi nè una costituzione scritta   né  un  bill of rights[1].

 I diritti le libertà erano generali e provvedevano i giudici e il parlamento  a difenderle dal potere regio. Questo costituzionalismo così strano, un costituzionalismo senza costituzione  ,senza bill of rights  avrà uno svolgimento decisivo negli stati uniti,quando gli stati uniti divennero appunto Stati Uniti ,cioè quando fu approvata la costituzione federale nel 1787 dopo la rivoluzione contro la madrepatria  ed allora compare sulla scena, per la prima volta  negli stati uniti in terra americana,  un soggetto che almeno nei grandi spazi ,quindi lasciamo stare la Grecia antica, nei grandi spazi non si era mai visto ; un soggetto di potere politico, al centro della scena politica di un paese di vasta area ,di un ordinamento di vasta area  e cioè il demos, il popolo , come complesso di individui che avevano faticosamente conquistato nei confronti della madrepatria le loro libertà,  che erano libertà  particolari, anche rispetto a quelle inglesi , che conservano, ma aumentano, perché accanto al diritto alla vita alla libertà al giusto processo alla proprietà  etc etc si aggiungono dei diritti che all’epoca   in inghileterra  non erano  particolarmente  coltivati , tanto che molti erano partiti per l’america proprio per aver subito violazioni a questi diritti : cioè la libertà religiosa,cioè la libertà di parola , cioè la libertà di riunione.questa integrazione dei diritti  è una integrazione importante che  avviene negli stati uniti ed un’altra integrazione importante che avviene negli stati uniti è che mentre in Inghilterra i vari diritti e le varie libertà erano più che altro collegati a necessità mercantili di traffici di  un paese che si fondava sulla  navigazione sul commercio etc  e quindi erano diritti funzionali,e si erano affermati  mano a mano come diritti funzionali, già nella dichiarazione di indipendenza nel 1776 , i diritti “americani” sono diritti che si collegano esplicitamente alla dignità dell’essere umano. E quindi tutti siamo eguali liberi eguali, libertà ,eguaglianza , dignità dell’essere umano  quindi il fondamento dei diritti comincia ad essere   diverso e comincerà ad essere condizionante, perché quando si tratterà di scrivere poi le costituzioni dei 13 stati  sovrani che poi si fonderanno nella costituzione federale, che nasce come trattato internazionale, ma che una volta firmato diventa una costituzione nazionale , ebbene in quel momento  quei diritti vengono messi in sicurezza in vario modo,memori delle costituzioni di Cromwell che sono rimaste nella memoria collettiva degli emigranti , si decide di mettere per iscritto quei diritti, si decide di costruire un sistema di governo che sia una variabile dipendente di quei diritti, cioè un sistema di governo a separazione a bilanciamento dei poteri affinché il rischio di una lesione dei diritti da parte del potere statale fosse limitata al minimo, si  stabilisce che i governanti sono delegati dal demos, per cui il demos può  “recoll” revocare i governanti quando i governanti si mostrassero  infedeli del loro incarico, che è di governare bene il paese nell’osservanza dei diritti individuali. E poi ,quindi costituzione rigida, diritti,  e poi  una volta scritta la costituzione federale  nel 1787  , che inizialmente non aveva stranamente,  le costituzione dei 13 stati membri l’ avevano,  la costituzione federale  non aveva ,  non aveva incorporato un bill of rights,  ma immediatamente dopo, a fianco si può dire, nasce il bill of rights   ,  i primi 10 emendamenti alla costituzione federale quindi si intendono  anche giuridicamente incorporati nella costituzione . E nel 1803, quindi pochissimi anni dopo la nascita della costituzione federale , costituzione rigida ,cioè non modificabile con  una legge ordinaria, non modificale con il procedimento necessario per l’ approvazione di una legge ordinaria , cioè non modificabile, la costituzione, dalla semplice maggioranza  parlamentare  nasce nel 1803 un principio  straordinario ,che pone molti problemi, che ha posto e continua porre   e che pone sempre di più molti problemi  , e che è stato frainteso, e cioè il principio  della judicial review , cioè il principio del controllo giudiziario , cioè da parte dei giudici della conformità delle leggi alla costituzione  e ai diritti scritti nella costituzione  e la possibilità per i giudici, fatto questo controllo di conformità, eventualmente di annullare o di  disapplicare le leggi del congresso,  negli stati uniti si chiama congresso il nostro parlamento, di annullare  o di disapplicare le leggi incostituzionali o in violazione dei diritti costituzionali una legge che fosse contraria alla costituzione, disse  John Marshall[2] che di quella corte suprema era il presidente ,una legge contraria  alla costituzione è una falsa legge e noi  giudici, come  abbiamo l’obbligo di applicare le leggi, così  abbiamo l’obbligo di non  applicare le non leggi ,  e  una legge  contraria alla costituzione o una legge lesiva di un diritto costituzionale è una falsa legge ,cioè   non è una legge  e noi non la applichiamo. Un principio rivoluzionario, perché è un principio rivoluzionario , anche qui per la verità  c’erano riscontri nella  storia costituzionale inglese, perché un grande giudice dell’inizio del 1600  Eduard Koch aveva prefigurato  che i giudici potessero  controllare la ragionevolezza delle leggi e di fronte a leggi palesemente irragionevoli  non applicarle,  ma questo pricipio in Inghilterra mori appena nato, rimase non applicato, ma rimase , rimase nella memoria storica degli emigranti anche questo principio  e di fronte a una costituzione scritta  e rigida  John Marshall   immediatamente,  malgrado la costituzione stessa non prevedesse il  principio della judicial review [3] voi potete leggere ancora adesso  la costituzione  dalla  alla z  dalla z alla  a  ma il principio della judicial review non lo trovate, è stata  una sentenza del 1803  la sentenza  Marbury contro . Madison[4], scritta dal  Chief Justice di allora  John Marshall   un grande giurista  che resse la corte suprema per 30 anni   i primi si può dire in cui la corte suprema interpretò  e dettò le linee  intepretative applicative  fondamentali 30 anni della costituzione, stabilì questo principio   era un principio pericoloso che ha dato subito difficoltà notevoli, ha avuto resistenze notevoli perché?  Perché la  judicial review che poi si è affermata , perché poi dagli stati uniti, un secolo dopo, fu reinventata in Austria  nel 1919 20 da un altro grande giurista  che si chiamava Hans Kelsen , reinventata  non perché fosse ignorata e poi improvvisamente si fosse venuti a sapere che c’era  negli Stati Uniti  già  questa cosa , no negli Stati Uniti  la  judicial review si era potuta affermare,  perché negli Stati Uniti,  come in tutti i paesi anglosassoni vale la regola del precedente,   un giudice afferma un principio e i giudici successivi  applicano lo stesso  principio a casi analoghi e massimamente quando il principio è posto dalla   corte suprema,  con questo sistema, dire che i giudici, i vari giudici, hanno  il potere di controllare la conformità delle leggi alla costituzione ed eventualmente di disapplicare le leggi  che ritengono incostituzionali, non mette in gioco  la  certezza del  diritto,  perché c’è la regola del precedente perché quando questa cosa va alla corte suprema  e la  corte suprema dice questa legge per me è contraria alla costituzione  e va disapplicata  quello è un precedente che tutti i giudici degli stati uniti  applicano. Nell’Europa continentale questo non c’è, quindi se si fosse applicato il principio della judicial review  ne sarebbe venuto uno sconquasso in termini di certezza o meglio di incertezza del diritto, perché un giudice  quella legge sarebbe stata contraria alla costituzione e l’avrebbe disapplicata, ma per un altro giudice ,che dava di quella legge un'altra lettura,quella legge  non era ,non sarebbe stata contraria alla costituzione bensì conforme alla costituzione e l’avrebbe applicata ;con la conseguenza, che i cittadini non avrebbero più saputo quale è il diritto vigente, cioè non avrebbero potuto prevedere le proprie azioni future,  ci sarebbe stato il caos. Per poter accogliere il principio della  judicial review   c’è  voluto “il  genio”, perché per fare le cose semplici ci vuole un genio in tutti i campi , le cose  difficili riusciamo a farle bene  tutti le cose semplici non sono facili , e la cosa semplice  la fece Hans Kelsen un grande giurista, il quale inventò la corte costituzionale,  giudice adibito a risolvere i problemi relativi alla compatibilità delle leggi con la costituzione e basta. Quando una questione  si ponesse una questione di conformità di una legge alla costituzione, il giudice blocca il processo e rimette la questione alla corte costituzionale,  la corte  costituzionale decide la questione e la sua sentenza  cioè , la sua decisione,  vale per tutti i giudici in futuro . Questa invenzione è semplice, però ci volle un genio come Hans Kelsen  per inventarla, dopodichè questo princio si è  imposto, un principio difficile,  perché mette in questione e  va ad impingere ,come dicono i miei amici magistrati, va ad indebolire  il reame della politica, i giudici vanno a mettere il naso  dentro le decisioni dei rappresentanti del popolo sovrano,  spesso con largo margine di discrezionalità , perché le costituzioni sono scritte in termini anche abbastanza generici , quindi nell’interpretare  la costituzione ,quando si tratta di stabilire se una legge è  o  non è conforme alla costituzione, bisogna interpretare la costituzione. Interpretare la costituzione lascia ai giudici ampi margini di discrezionalità. E  Karl Smit   attaccò durissimamente , come altri attaccarono un secolo e più prima John Marshall dicendo voi date  ai giudici cioè  a soggetti privi di legittimazione democratica il controllo della democrazia. Voi  volete che il controllo  della democrazia sia affidato a organi non democratici. Questa è una eversione ! Si è detto. E questa eversione continua, in un certo senso se si tratta di eversione si è aggravata,  si è aggravata dopo la seconda guerra mondiale , si è aggravata  quando, a seguito della dichiarazione universale dei diritti dell’uomo dell’ONU,  attraverso la quale   la comunità internazionale,  cioè l’umanità, guardandosi allo specchio,  reduce  da quella terribile  guerra che è stata la seconda guerra mondiale, ,guardandosi allo specchio l’umanità ha visto che aveva le mani grondanti di sangue e si è messa paura .E allora si è deciso di fare  un passo avanti  rispetto al costituzionalismo nazionale dell’Inghilterra,dell’America , della Francia, dell’Italia ,   ciascuna ( naturalmente in ciascun paese il costituzionalismo ha avuto certi caratteri euna certa storia cioè un certo andamento ) ha fatto un passo ulteriore perché il costituzionalismo è passato da  livello nazionale ad un livello internazionale e si sono dati allora  ai giudici , attraverso una serie di trattati che hanno sviluppato a livello regionale  la dichiarazione universale  e per esempio, in Europa, la dichiarazione la dichiarazione di Roma  del 1950, che ha istituito una corte europea dei diritti umani ha dato ai giudici , quindi ,ancora una volta  a soggetti che non hanno legittimazione democratica perché non sono  eletti dal popolo , il potere di stabilire se gli stati hanno, o non hanno, nell’esercizio della loro sovranità, osservato i diritti  della carta . che i giudici devono applicare .Di fronte a questa accusa di aver dato ai giudici un potere politico  per il quale non avevano leggittimazione  hans Kelsen rimase intimidito , rimase intimidito al punto  da dire  non da tornare indietro, ma da dire le costituzioni devono esser chiare ,devono avere poche regole, non devono avere enunciazioni generiche tipo la giustizia  … in modo   che la discrezionalità dei giudici sia limitata al minimo quando devono interpretare la costituzione. Le corti costituzionali devono avere davanti delle costituzioni asettiche diceva Kelsen effettivamente e poi addirittura Kelsen arrivò a dire l’interpretazione delle corti costituzionali deve esser pietrificata al momento in cui la costituzione fu scritta  perché ogni interpretazione evolutiva è una interpretazione largamente politica. Secondo me  Kelsen sbagliò , si fece prendere, anche nel suo rigore,logico straordinario  si fece prender dalle accuse, e per rispondere a queste accuse  replicò,  in realtà dobbiamo capire una cosa che la democrazia può esser pericolosa  quanto una dittatura, ci può essere una dittatura della maggioranza,e ci può esser un liberalismo non democratico. Il controllo giudiziario della leggitimità costituzionale delle leggi,  è una forma  di bilanciamento tra democrazia e liberalismo, democrazia  ma una democrazia dove il potere della maggioranza è controllato rispetto a valori,questo si chiama liberal democrazia.

Un punto di equilibrio, ed è un punto di equilibrio assodato in tutti i paesi,  affinché non si vada troppo verso il liberalismo, o non si vada troppo verso una democrazia incontrollata. Ma si rimanga su un piede di bilanciamento tra  principi liberali di potere limitato  e principi di democrazia come  potere della maggioranza.

Ora, questi diritti  nel costituzionalismo di seconda fase ,cioè  il costituzionalismo internazionale sono definiti diritti dell’uomo ,diritti umani anche se qualcuno contesta in realtà che si tratti davvero di diritti umani perché  si dice non in tutte le epoche questi diritti sono stati davvero tali se fossero stati diritti umani sarebbero stati presenti da sempre perché incorporati nella dimensione dell’umanità. E anche oggi i cosiddetti diritti  umani non vengono accettati o praticati in molte aree del mondo, vengono definiti, sempre dalla  dichiarazione universale, diritti universali  ma anche qui il relativismo dei valori ritiene che molti di  questi diritti, forse la maggioranza dei diritti civili e politici non siano diritti universali.(non è una questione che possiamo affrontare in questo momento) dico soltanto che questi diritti, proprio perché vengono considerati umani, universali      discendenti dalla stessa dignità umana, sono diritti uguali: Cioè diritti di tutti  degli uomini delle donne , di quale che sia il colore della pelle , dell’etnia ..Naturalmente questo è un principio che  è facile mettere nero su bianco, cioè proclamare, meno facile è stato storicamente accettare , e non stato accettato a lungo e non è accettato ancora adesso. Io mi ricordo questa estate sono stato in Nuova Zelanda  la Nuova Zelanda  è stato il primo stato sovrano al mondo che ha riconosciuto alle donne l’elettorato attivo, il diritto di voto nelle elezioni politiche per il parlamento e l’elettorato passivo, il diritto di essere  elette in parlamento; questo avvenne  nel 1893. Quindi erano tempi ..

In cui questo problema era un problema,pensate che  ci sono Paesi dell’Europa civilissima che questo diritto  lo hanno riconosciuto in  tempi recenti ,molto più recenti vicini a noi come in Svizzera  e allora ci fu attorno a questo progetto di legge  c’erano  in Nuova Zelanda c’erano in quel momento:1893  dei grossi contrasti, ma le donne non hanno la maturità… e oramai  il dibattito nel parlamento di allora era arrivato a un punto tale  per cui si temeva che non si sarebbe fatto nulla. Quando chiede la parola un deputato di etnia maori , io l’ho trovato il suo intervento in un antico libro , intervento di un deputato di etnia maori il quale improvvisamente rompe  il ghiaccio , rompe questo blocco del dibattito e consente alla legge di andare rapidamente in porto.

Cosa dice il deputato maori che si chiamava  Perè . Disse una cosa molto semplice cominciò dicendo  che le donne hanno sempre creato un sacco di guai all’uomo , questo è vero…da Adamo  ed Eva Sansone …., fa tutto un elenco di guai per cui dice anch’io potrei avere delle difficoltà  ma noi  limitiamoci al presente: vedete dice, onorevoli colleghi, se la legge che stiamo discutendo,dovesse  e volesse dare  l’elettorato attivo e passivo , ma io mi preoccupo soprattutto di quello passivo cioè delle donne che vengono in parlamento , solo alle donne brutte,  veramente non ci sarebbe una grande questione perché  verrebbero in parlamento delle donne brutte , noi non ci distrarremmo,  dalla cura degli interessi  pubblici, non ci sarebbe un problema . Però giustamente

La legge , dovendo essere eguale , e noi stimo facendo di una legge che dovrebbe allargare l’euguaglianza  dobbiamo dire che qualunque donna, anche le più belle possono essere elette in parlamento. Allora che cosa succede? Succede  che  qui verranno delle donne belle e siccome il parlamento è composto  da uomini abbastanza anzianotti  noi ci distraiamo. Noi non possiamo più dedicare alla cura del bene  pubblico tutte le attenzioni,  perché siamo distratti da queste belle donne che vengono qua. E nel caso mio particolare, che sono anzianotto,diceva  Perè, però  le donne mi piacciono ancora e mia moglie lo sa,  mia moglie in parlamento non mi ci manda più. Cioè se noi approviamo la legge mia moglie non mi  manda più in parlamento. Questo intervento che fu seguito  da risa, da commenti di simpatia ,sbloccò la situazione, cioè di che cosa stiamo parlando cerchiamo  di andare al sodo. E la legge fu  approvata nel giro di una settimana. Ora siamo arrivati all’ultimo problema  che doveva essere l’argomento il tema della discussione su cui dirò invece solo poche cose. Perchè noi siamo di fronte a nuovi problemi, e siamo in procinto di transitare in una terza generazione di costituzionalismo. Ci sono problemi   nuovi c’è la globalizzazione, tante volte  milioni di volte ne abbiamo sentito parlare, abbordare questo tema da un milione di punti di vista diversi ,abbiamo le nuove tecnologie, abbiamo le nuove scoperte scientifiche,  e allora scopriamo una  cosa,  che non è più soltanto lo stato,  o non è più soltanto ,come pure è stato, il potere religioso  il problema.  Ci sono altri problemi . Naturalmente il  problema  di una difesa  dagli interventi illegittimi dello stato nella sfera delle libertà continua naturalmente ad esistere, lo stato continua  ad essere una minaccia malgrado le costituzioni nazionali, le dichiarazioni  dei diritti che stanno dentro le costituzioni nazionali, malgrado le corti costituzionali, le corte supreme,malgrado i trattati internazionali,  i giudici internazionali tutto quello che volete : lo Stato, il potere statale continua ad essere una minaccia per le libertà . Noi lo abbiamo visto negli stati uniti ;  come sfugge  il potere statale a tutto questo  reticolo di norme  nazionali e  internazionali, a queste sentenze,  con una  cosa molto semplice con la ragion di stato. La ragion  di stato è una estrema via di fuga che lo stato persegue quando non ha altra via. E da allora ecco la ragion di stato che giustifica e ha giustificato gli interventi e i comportamenti del governo di Bush, a proposito di  guantanamo dove alcune persone sono rimaste  detenute  completamente staccate  da una loro difesa giudiziaria , nel senso che sono persone detenute a guantanamo che per anni  per almeno 5 anni, non  hanno avuto accesso ai tribunali e quindi di tutti i diritti scritti nella costituzione americana,  nei trattati internazionali non hanno saputo cosa farsene, perché non potevano,  non riuscivano a far arrivare la loro voce ai tribunali. Fino a quando l’anno scorso la corte suprema ha finalmente potuto avere cognizione di queste cose ed ha emanato  due tre sentenze molto importanti anche se non decisive su questo problema , oppure i maltrattamenti le sevizie  dei prigionieri in afganistan  in iraq  dei marins americani; tutte queste sono cose che continuano ad esistere , e quindi una difesa nei confronti dello stato  è  pur  sempre necessaria , parlo degli stati uniti  posso parlare  di  moltissimi stati, però sono  successi fatti nuovi.

Per esempio  ci sono diritti nuovi che nelle carte internazionali nelle costituzioni  nazionali  non sono considerate, per esempio la proprietà intellettuale. Vedete  Tocqueville[5] parlava della battaglia per la proprietà  la proprietà, perché la proprietà Tocqueville se la riferiva alla proprietà  fondiaria, cioè a un bene limitato, se è mio non è tuo,quindi lotta per un bene ridotto scarso  . Però c’è un’altra lotta  per la proprietà di tipo diverso, voi potete andare su internet e scaricare la musica , lo potete fare anche mille volte, non è un bene deperibile non è un bene scarso. La musica continuerà a stare su internet , quindi non c’è una battaglia per conquistare un bene scarso . Qui  abbiamo di fronte un bene  infinitamente ripetibile, addirittura i  cantanti invitano a scaricare la propria musica  perché in questo modo diventano più popolari  e vengon

 Pagati di più nei concerti nei festival etc.  I produttori hanno però diritto alla tutela della loro proprietà intellettuale , quindi il  problema si pone in un modo completamente diverso  rispetto a prima, perché la tecnologia ha prodotto  dei meccanismi che erano sconosciuti a queste costituzioni a queste carte , e la carta di nizza che purtroppo non ha un valore giuridico pieno a livello europeo,  benché  i giudici nazionali di molti paesi  cominciano ad applicarla come se “ fosse un  documento pienamente legale” a tutti gli effetti ,pala si di proprietà intellettuale, la carta protegge la proprietà intellettuale, ma non dice nient’altro. Ci 

Sono vittime nuove , cioè soggetti nuovi da difendere ,e siamo sempre noi  ma in un’altra dimensione. Per esempio , noi  con la carta di credito spargiamo dati   con le varie carte e con le riprese delle banche per strada  per  ragioni di sicurezza, questi dati si conservano da tre  a otto  anni, ciascuno di noi è monitorato continuamente , ecco che allora c’è un problema  di protezione  e non più solo del corpo fisico come fino a qualche anno fa ,  ma del corpo elettronico del nostro corpo in un’altra dimensione rispetto a quello strettamente fisico per cui lo stato non ci può fare violenza , non  ci può arrestare arbitrariamente e cose di questo genere, c’è un altro noi  che è nato e va protetto, questo nelle carte nelle costituzioni non c’è , però c’è un problema . Ci sono altri soggetti accanto allo stato  che possono porre problemi ai diritti fondamentali che possono violare i diritti fondamentali , uno di questi soggetti , non è un soggetto  è una entità  è la scienza.La scienza   naturalmente risolve tanti problemi ;. La scienza è utile è necessaria però la scienza può creare  grossi problemi ai diritti fondamentali , vi sono problemi che la carta di Nizza  , che ripeto è una carta Che essendo stata incorporata, prima  nella costituzione europea che essendo stata bocciata nel referendum prima francese poi  irlandese del giugno del 2500 e poi di nuovo incorporata nel trattato di Lisbona che tentava di rilanciare il processo di integrazione europea e che è stata bocciata dal referendum irlandese  del giugno di questo anno e che quindi non riesce a diventare veramente  una carta  legale  a livello europeo mentre è scritta molto bene ,c’è il principio che la persona non può essere oggetto di mercato  e va protetta anche di fronte alla scienza: “ogni persona dice l’art.2° .63”ha diritto alla propria integrità fisica e psichica”  e poi al punto due nell’ambito della medicina e della biologia devono essere in particolare  rispettati –punto b-il divieto delle pratiche  eugenetiche in particolare di  quelle aventi come scopo la selezione delle persone – c - il divieto di fare del corpo  umano e delle sue parti in quanto tale una fonte di lucro –d- il divieto della clonazione riproduttiva degli esseri   umani .

 quindi voi vedete che in termini molto sintetici quali si conviene  ad un documento internazionale di tutela dei diritti umani  poi sarà la giurisprudenza  eventualmente  ad interpretare ed applicare dinanzi ai casi della vita ma c’è additato un nuovo pericolo il potere scientifico.

Quindi il potere religioso, il potere statale , il potere scientifico e poi c’è il problema delle imprese multinazionali, le imprese multinazionali scrivono direttamente le regole  che verranno applicate per esempio nei rapporti di lavoro con le centinaia di migliaia di persone   che lavorano per  queste aziende  multinazionali , che sono aziende che vanno al di là della dimensione nazionale .dei confini nazionali e che dettano le regole  del contratto di lavoro, regole che vengono affidate in genere  a dei grandi uffici legali, che vengono si chiamano ,vengono chiamati  mercanti del diritto, i quali scrivono le regole, regole che vengono autoritativamente affermate da queste imprese  multinazionali di fronte alle quali  gli stati non riescono a fare più quello che fin ora hanno fatto la protezione dei diritti dei singoli, perché lo stato è un rischio per i diritti ma anche una fonte di protezione;quando un diritto viene  leso e messo in pericolo da un altro soggetto privato; le imprese multinazionali sono  soggetti privati, ma multinazionali.  Ecco allora che di fronte a  queste  regole  multinazionali ,cioè  planetarie globali   e ai rischi che queste comportano per un sistema dove lo stato non protegge più , allo stesso livello di efficienza a cui operava prima, ecco che si sono prodotti 2 fenomeni  il primo fenomeno è quelloche si è verificato qualche mese fa un grande sindacato inglese si è unito con un sindacato americano e hanno costituito un sindacato diciamo internazionale o  trasnazionale per  fronteggiare quello che oggi è il colosso della  siderurgia che sono i cinesi , di fronte ad un potere trasnazionale ci vuole un sindacato trasnazionale  a proteggere i lavoratori e poi si è creata anche  la  A Global Community of Courts,cioè la comunità globale dei giudici  i quali  attraverso un sistema di comunicazione ed interelazione(oggi con internet si scrivono questi grandi giudici dei vari paesi di corti nazionali internazionali) stanno mettendo a punto un sistema di  regole per fronteggiare questi sistemi.

Un ultimo punto   i diritti fondamentali attraverso i quali si tenta di fronteggiare questi poteri forti diciamo così , sono diritti di ogni essere umano e allora questo determina  a livello di coscienza  degli individui  un altro aspetto,  e chiudo,   il turismo dei diritti .

Il turismo dei diritti cosa vuol dire;  che se il mio paese  il mio diritto di procreare non me lo assicura, perché mi pone dei divieti in certe situazioni, io vado a procreare, perché è un mio diritto ,in un pese che me lo consente . Questo del turismo dei diritti pone un altro problema , un problema di disuguaglianza di senso diverso, perché di nuovo c’è chi può andare a realizzare un suo diritto perché ha una situazione economica tale che se lo può permettere e  quelli che non lo possono fare, . allora il tema eguaglianza disuguaglianza ritorna  sotto un altro punto di vista. Questi sono problemi nuovi , neanche troppo nuovi nel senso che sono nati già da vari anni , però sono problemi che la politica, il diritto gli stessi giudici fanno fatica a risolvere nel senso di dare a questi problemi una soluzione tecnicamente adeguata. Perchè essendo problemi  ancora relativamente nuovi, sono problemi sulla cui soluzione, vengono ancora a pesare pre-giudizi di ordine ideologico e religioso; cioè sono problemi che prima ancora di essere affrontati e risolti divengono il punto di riferimento di ideologie di religioni di pregiudizi e preconcetti , ci vorrà un pochino prima di dissodare questo terreno e di arrivare a delle soluzioni  soddisfacenti.

 Dibattito:

Una netta divaricazione tra la costituzione formale e la costituzione materiale

La forma di governo che sembra non più rispondere alla forma parlamentare la discussione avviene in consiglio dei ministri e il parlamento si è svuotato della propria funzione

Domanda molto complicata  dare una risposta  al quesito se la nostra forma di governo è ancora attuale: io penso che la forma di governo parlamentare  così come l’abbiamo conosciuta fino ad oggi, era una forma di governo,ed è una forma di governo  storicamente condizionata , nel senso che in assemblea  costituente vi fu un  intervento di Costantino Mortati che era un grande giurista ,  il quale faceva   parte dell’assemblea costituente che proprio nel discorso finale  quando si facevano gli ultimi interventi per approvare il testo della costituzione così come era stato scritto  lui disse abbiamo posto dei principi fondamentali, i principi fondamentali riguardano i diritti   fondamentali scritti  nell’art. 13  e seguenti, la corte costituzionale, che protegge i diritti fondamentali   e abbiamo costruito una forma di governo parlamentare  perché oggi noi  abbiamo bisogno di questa forma di governo. Perchè la forma di governo parlamentare è una forma di governo di partiti, era allora importante per radicare la democrazia   in Italia in un momento in cui c’erano fortissime  divisioni ideologiche e c’era un grande partito che doveva  maturare alla democrazia , quindi occorreva che le forze politiche si confrontassero   e si abituassero a socializzare  dentro il parlamento, tutto doveva avvenire all’interno del parlamento con la partecipazione   dell’opposizione  del partito comunista etc .

Probabilmente questa situazione adesso è superata  probabilmente  i problemi del paese oggi sono diversi, probabilmente oggi si dovrà andare  ad una forma di governo diversa ; Costantino Mortati disse la forma di governo che noi abbiamo messo in piedi è una forma  di governo che serve oggi, che servirà nel prossimo futuro fino a quando la democrazia  non si sarà radicata completamente in Italia. Probabilmente  adesso lo stato ha bisogno di una forma di governo più efficiente , più rapida  per tenere il passo dentro l’Europa stessa. Io sono preoccupato  non tanto da questo , sono preoccupato da altre cose  e cioè che queste  modifiche costituzionali non vengano fatte come furono fatte  nel 46 47 da tutte le forze politiche d’accordo tra di loro,questo è il punto grave e che cioè   una parte del paese si imponga all’altra parte, contro la volontà  dell’altra parte,  perché questa è una cosa grave  ed un’altra cosa molto  grave ancora più grave  che io noto  è che i giovani  quelli anche che conosco io all’università  che si interessano che studiano e non solo in Italia , i giovani non si interessano più della politica, la lasciano nelle mani di strette minoranze , questo è un problema grave secondo me, non c’è più  un dibattito pubblico ,non c’è più  una partecipazione democratica , non c’è più ,non ci sono   dei luoghi dove ci si confronta, noi stiamo davanti alla televisione come dei tele-visionari  a guardare ad ascoltare  gente che dice quello che vuole che sceglie i temi e noi ascoltiamo,  non dibattiamo non interagiamo, non critichiamo ,non ci imponiamo  con le nostre idee,  questo è molto grave, significa un deperimento della democrazia .

E anche i partiti i partiti  i  politici non  sono più  quei partiti dove si faceva politica ,perché in realtà i partiti che io ho conosciuto   erano partiti che  in realtà non erano dei mostri sacri  avevano dei loro difetti  anche allora  si diceva che le segreterie contavano troppo,  che i deputati contavano troppo poco , ma erano luoghi in cui la politica si faceva dal basso in alto  e dall’alto in basso , i comunisti avevano le cellule , noi avevamo le sezioni e così via .C’era un dibattito continuo,  i dirigenti venivano a parlare , subivano le critiche,  subivano gli interventi di chi non la pensava come loro c’era un continuo confronto  che adesso non c’è più  e affidarsi all’Europa  è già un cedere .Anche perché l’Europa è una  cosa buona perché fissa dei paletti degli steccati ci impone delle scelte  ma non è che l’Europa è  il massimo della democrazia possibile.  L’Europa a sua volta  deve crescere i  termini  i di democrazia perché   l’unità europea essendo un processo di unificazione successiva di stati sovrani ,ricchi di storia di tradizioni ognuno con la propria lingua, con i  l proprio orgoglio nazionale fa una fatica terribile a capire una cosa semplice,cioè  che ormai l’interesse nazionale coincide perfettamente con  l’interesse europeo . e quindi si fa una  fatica a costruire la democrazia anche a livello soprannazionale affidarsi all’Europa  non è che sia proprio il massimo .

Non chiarezza nel ruolo che può avere il presidente della repubblica ,se ci sarà bisogno di avere questo o un altro modello di presidente della republica

Dipenderà dalla forma di governo che verrà scelta

Il presidente della repubblica non ha poteri di controllo di  costituzionalità preventivo , noi simo un paese dove c’è una corte costituzionale  il capo dello stato  ha poteri di controllo di costituzionalità preventivo solo in casi particolarissimi  cioè quando non ci sia copertura finanziaria , quando accerti che il testo camera e senato è diverso, quando vi sia una incostituzionalità clamorosa , il presidente  nel momento  in cui va a firmare  le leggi non è un organo di controllo di costituzionalità. controllo di costituzionalità lo fa la corte costituzionale in via incidentale o in via principale …